M&A YOL HARİTASI: VARLIK DEVRİ SÖZLEŞMESİ REHBERİ
Bir varlık devri sözleşmesi (Asset Purchase Agreement – “APA”), “cüz’i halefiyet” niteliğinde bir işlem belgesidir. Alıcının pay sahiplerinin yerine geçerek şirketi tüm unsurlarıyla birlikte devraldığı pay devri işlemlerinin (share deal) aksine, APA kapsamında alıcı; uygulanabilir mevzuatın özellikle ticari işletmenin devrine ilişkin sınırlamaları gibi emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, arzu edilen varlıkları seçerek devralma ve istenmeyen borç ve yükümlülükleri işlem dışında bırakma imkânına sahiptir. Bununla birlikte, bu stratejik esneklik önemli bir bedel doğurur: APA’ler uygulama ve kapanış bakımından çok daha ağır ve karmaşık işlemlerdir. Her bir sözleşmenin devri, her bir varlığın fiilen teslimi, her bir izin ve ruhsatın yeniden temini ve vergi yapısının baştan sona yeniden kurgulanması gerekir.
Bu dokümanda, uygulamacılara yönelik, kontrol noktaları esas alınarak hazırlanmış bir APA rehberi sunulmakta; tipik APA hükümleri, bu hükümlerin pratik sonuçları ile taslak hazırlama ve müzakere aşamalarında özellikle dikkat edilmesi gereken hususlar açıklanmakta ve uygun olduğu ölçüde bir varlık devri sözleşmesindeki hükümler ile bir pay devri sözleşmesindeki (Share Purchase Agreement – “SPA”) karşılık gelen hükümler arasında karşılaştırma yapılmaktadır.
SPA bakımından ortak nitelik taşıyan kontrol noktaları için, daha önce yayımlamış olduğumuz SPA Rehberi’ne bakmanızı tavsiye ederiz.
İşbu rehberde yer alan hususlar genel nitelikte olup tahdidi (sınırlı sayıda) değildir. İşlem yapısı, hedef şirket ve faaliyet gösterdiği sektöre bağlı olarak ek değerlendirmeler ve kritik hususlar gündeme gelebilir. Süreç boyunca satıcı ve alıcı tarafların; finansal, vergisel, teknik ve hukuki danışmanlar da dahil olmak üzere ilgili paydaşlarla (stakeholders) birlikte çalışması tavsiye edilir.
Bu rehber pratik bir başvuru kaynağı olarak hazırlanmış olup, hukuki, finansal veya yatırım tavsiyesi niteliği taşımamaktadır.
- Devredilen Varlıkların Tanımı (“Dahil Listesi”)
- Amaç ve Kapsam
APA kapsamında devre konu varlıkların kapsamını belirler.
- Temel Etkiler
Devre konu varlıkların hangileri olduğunu ortaya koyar. Bir APA’da, devredilen varlıklar arasında açıkça sayılmayan herhangi bir unsur devre dahil olmaz; söz konusu varlık, satıcı mülkiyetinde kalmaya devam eder.
- Pratik Kontroller
✓ Varlıkları seri numarası veya sabit kıymet envanter kayıtlarına atıf yaparak tek tek listeleyin
✓ Yalnızca ana makine ve ekipmanların değil, bunlara ilişkin yedek parçalar ve bakım/servis ekipmanlarının da açıkça kapsama dahil edildiğinin teyit edin
✓ Satıcının ilgili fikri mülkiyet haklarının sahibi mi olduğu yoksa bu hakları yalnızca lisans yoluyla mı kullandığını teyit edin
✓ Devre konu varlıklara bağlı alacak portföyünün (varsa) alıcı tarafından devralınıp devralınmadığını kontrol edin
🆚 SPA ile Farkı: SPA’de, varlıklar şirket içinde yer alır; dolayısıyla payların devri ile birlikte şirket aktifleri kendiliğinden alıcıya geçer. Buna karşılık bir APA’da, her bir varlığın fiilen ve açıkça sayılması ve ayrıca devredilmesi zorunludur.
- Devredilmeyen Varlıklar (“Hariç Listesi”)
- Amaç ve Kapsam
APA kapsamında devre dahil olmayan varlıkların kapsamını belirler.
- Temel Etkiler
Devredilmeyen varlıkları açıkça tanımlayarak taraflar arasında tartışmaya kapalı bir devir işlemi sağlanmasına hizmet eder.
- Pratik Kontroller
✓ Devralınan belirli iş kolu veya işletme birimiyle doğrudan bağlantılı olmayan taşınmazların veya araçların açıkça devredilmeyen varlıklar arasında sayıldığından emin olun
- Üstlenilen ve Hariç Tutulan Borçlar (“Kalkan”)
- Amaç ve Kapsam
Alıcının hangi borç ve yükümlülükleri üstlendiğini belirler.
- Temel Etkiler
Varlık devri işleminin yapısal çerçevesini tayin eder.
- Pratik Kontroller
✓ Kapanış öncesine ilişkin geçmiş dönem vergi borçları, derdest davalar ve devre konu varlıklara ilişkin ürün sorumluluğu taleplerinin tespiti ve açıkça hariç tutun
✓ Kamu otoriteleri tarafından ileri sürülebilecek muhtemel talepler bakımından bir koruma veya rücu mekanizması düzenleyin (Türkiye ve AB dâhil birçok hukuk sisteminde emredici hükümler sözleşmenin önüne geçebilir; örneğin vergi idaresi, devredilen varlıkların değeriyle sınırlı olmak üzere satıcının ödenmemiş vergi borçları için alıcıya başvurabilir)
✓ APA kapsamına giren bir işletme birimi bakımından mevcut satın alma siparişleri, ekipman kiralamaları ve bazı durumlarda tahakkuk etmiş ancak kullanılmamış yıllık izin alacaklarını gözden geçirin
🆚 SPA ile Farkı: SPA’de alıcı, kural olarak şirketin tüm borç ve yükümlülüklerini kendiliğinden devralır. Buna karşılık bir APA’da, kanuni halefiyet hükümleri saklı kalmak kaydıyla, borçların satıcıda kalması asıldır; alıcı yalnızca sözleşmede açıkça üstlendiği borçlardan sorumlu olur.
- Satın Alma Bedeli ve Bedelin Dağılımı
- Amaç ve Kapsam
Satın alma bedelini, bedelin varlıklar arasında dağılımını ve ödeme yapısını düzenler.
- Temel Etkiler
Vergisel dağılımı ve satıcının net gelirini doğrudan etkiler.
- Pratik Kontroller
✓ Toplam bedeli makine-teçhizat, stoklar, fikri mülkiyet ve şerefiye (goodwill) gibi alt kalemlere ayrıştırın
✓ Bedelin KDV dâhil olup olmadığını ve alıcının KDV’yi indirim veya iade yoluyla telafi edip edemeyeceğini kontrol edin
🆚 SPA ile Farkı: Pay devirleri çoğu durumda KDV ve sermaye kazancı vergisinden istisna edilir. Buna karşılık varlık devirleri kural olarak vergilendirilebilir işlemler olup, özellikle KDV finansmanı nedeniyle ciddi bir nakit akışı yükü yaratabilir.
- Kapanış Şartları ( “CP’ler”)
- Amaç ve Kapsam
Kapanıştan önce yerine getirilmesi veya feragat edilmesi gereken şartları düzenler (örneğin düzenleyici onaylar, üçüncü kişi rızaları, finansman temini).
- Temel Etkiler
Alıcıya işlemi sonlandırma imkânı tanır veya kapanış yükümlülüğünü tetikler.
- Pratik Kontroller
✓ Her bir CP’yi açıkça listeleyin, önemlilik eşiklerini belirleyin ve rekabet kurumu onayları, sektörel lisanslar ve kontrol değişikliği hükümleri kapsamında gerekli üçüncü kişi rızalarının temininden hangi tarafın sorumlu olduğunu netleştirin
✓ CP’ler için bir son tarih (long-stop date) öngörün
✓ Feragat, süre uzatımı ve long-stop tarihine ulaşılamamasının sonuçlarına (fesih hakları dâhil) ilişkin açık bir mekanizma kurun
✓ İmza ile kapanış arasında meydana gelebilecek yıkıcı nitelikteki olaylar bakımından alıcıya işlemden çekilme hakkı tanıyan bir “Önemli Olumsuz Değişiklik” hükmünü değerlendirin
✓ Başvuru harçları, zamanlama, başvurularda gizlilik, CP’ler beklenirken varlıkların nasıl yönetileceğine ilişkin ara dönem taahhütlerini düzenleyin
- Çalışanlara İlişkin Hususlar (TUPE / İş Kanunu m. 6)
- Amaç ve Kapsam
İşyerinin veya işin devrine ilişkin düzenlemeler uyarınca (Avrupa’da TUPE, Türkiye’de İş Kanunu m. 6), devre tahsis edilmiş çalışanların iş sözleşmelerinin kendiliğinden alıcıya geçmesini düzenler.
- Temel Etkiler
Alıcı, çalışanların tüm kıdem geçmişini devralır.
- Pratik Kontroller
✓ Çalışanların tüm kıdem ve hizmet sürelerini detaylı şekilde inceleyin
✓ Satıcının kapanış öncesinde iş sözleşmelerini feshetmesinin gerekip gerekmediğini değerlendirin
✓ Satıcının kıdem tazminatı ve diğer tüm işçilik alacaklarını kapanıştan önce tamamen ödemesini sağlayın
🆚 SPA ile Farkı: Bir SPA’da işveren sıfatı değişmez. Buna karşılık bir APA’da işveren değiştiğinden, bildirim yükümlülükleri ve potansiyel tazminat riskleri gündeme gelir.
- Taşınmazlar ve İzinler
- Amaç ve Kapsam
Üretim ruhsatları, çevre izinleri ve işyeri açma ve çalışma ruhsatıı gibi birçok idari iznin kendiliğinden devredilememesi riskini ele alır.
- Temel Etkiler
Alıcının yeniden başvuru yapması gerekebilir ve bu durum operasyonel kesintiye yol açabilir.
- Pratik Kontroller
✓ Faaliyetin kiralık bir tesiste yürütülmesi hâlinde, kira sözleşmesinin devri için mal sahibinin rızasının alınıp alınmadığını kontrol edin
✓ Kapanıştan önce gerekli tüm izin ve ruhsatların alıcı tarafından temin edildiğinden emin olun
✓ Satıcının işçilik alacaklarını kapanış öncesinde tamamen ödemesini sağlayın
- Taahhütler
- Amaç ve Kapsam
Devre konu varlıkların işletilmesine ve kapanış sonrası döneme ilişkin davranış yükümlülüklerini düzenler.
- Temel Etkiler
Önemli olumsuz değişiklik ve gereksiz rekabet risklerini azaltır; alıcının kapanış anındaki beklentilerini korur.
- Pratik Kontroller
✓ Olağan İş Akışı: Satıcının varlıkları veya işletme birimini olağan faaliyetleri çerçevesinde işletmeye devam etmesini güvence altına alın; yönetim kurulu onayına tabi istisnaları ve bildirim/onay mekanizmalarını netleştirin
✓ Rekabet Yasağı: Satıcının kapanış sonrasında rakip bir faaliyete başlamasının sınırlandırılıp sınırlandırılmayacağını değerlendirin
✓ Müşteri ve Çalışan Ayartmama: Satıcının kapanış sonrasında çalışanları veya müşterileri devralmaya yönelik girişimlerini yasaklayın
- Beyanlar ve Tekefüller
- Amaç ve Kapsam
Tarafların devre konu varlıklara ilişkin maddi vakıalara dair beyanlarını içerir ve risk paylaşımının temelini oluşturur.
- Temel Etkiler
İhlaller, tazminat yükümlülüklerini, cezai şartları, bedel uyarlamalarını veya bazı hâllerde fesih haklarını tetikleyebilir.
- Pratik Kontroller
✓ Listelenen varlıkların, işletmenin mevcut şekilde faaliyet gösterebilmesi için gerekli tüm hak ve unsurları kapsadığını güvence altına alın
✓ “Geçerli ve Serbestçe Devredilebilir Mülkiyet” (her türlü rehin ve takyitten ari) ile “İyi Çalışır Durum” (makine ve ekipmanların faal olması) taahhütlerini açıkça düzenleyin
🆚 SPA ile Farkı: SPA’lerde beyan ve tekeffüller ağırlıklı olarak finansal tablolar ve vergi geçmişine odaklanır. APA’lerde ise odak noktası, varlıkların fiilî kullanılabilirliği ve varlık listesinin eksiksizliğidir.
- Fesih ve Cayma Bedelleri
- Amaç ve Kapsam
Tarafların hangi hâllerde işlemden çıkabileceğini ve fesih hâlinde maliyetlerin nasıl paylaşılacağını düzenler.
- Temel Etkiler
Cayma bedelleri, fırsatçı fesihleri caydırır ve boşa giden masrafların telafisini sağlar.
- Pratik Kontroller
✓ CP’lerin gerçekleşmemesi, esaslı ihlal, iflas gibi fesih sebeplerini; bildirim usullerini, iyileştirme sürelerini ve cayma bedeli veya masraf iadesine ilişkin hakları açıkça sayın
- Kapanış Mekaniği ve Geçiş Süreci
- Amaç ve Kapsam
Kapanış sonrası dönemde satıcının yükümlülüklerini ve sorunsuz bir geçişi düzenler.
- Temel Etkiler
Hedef faaliyetlerin operasyonel sürekliliğini sağlar.
- Pratik Kontroller
✓ Geçiş Hizmetleri Sözleşmesi: Satıcı, belirli bir süre ve bedel karşılığında IT, insan kaynakları veya muhasebe gibi hizmetleri sunmaya devam eder
✓ Yanlış Cebe Giren Varlıklar (Wrong Pockets) Hükmü: Yanlışlıkla satıcıda kalan (veya alıcıya geçen) varlık ve sözleşmelerin sonradan devrini zorunlu kılar
✓ Hedef şirketin satıcıya bağlı grup şirketleriyle devam eden sözleşme ve ticari ilişkilerini değerlendirin
- Ticari İşletme Devri
- Amaç ve Kapsam
Her ne kadar belge “Varlık Devri” olarak adlandırılsa da, devredilen varlıklar bir bütün olarak işlevsel bir işletme oluşturuyorsa, özellikle Türkiye gibi Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde mahkemeler işlemi “ticari işletme devri” olarak nitelendirebilir.
- Temel Etkiler
Bu nitelendirme, alıcının, sözleşmede açıkça hariç tutulmuş olsa dahi, belirli bir süre boyunca tüm borçlardan müteselsilen sorumlu tutulmasına yol açabilir.
- Uygulamaya Yönelik Kontroller
✓ Banka teminat mektubu veya escrow ile desteklenmiş, güçlü bir tazminat mekanizma kurgulayın
