Birleşme veya Devralma Süreçlerinde Rekabet Kurulu İzni Alınması Zorunluluğu

Genel Olarak

Serbest piyasa ekonomisinin gereği olarak hukuk sistemleri piyasadaki aktörlerin serbestçe ve kolaylıkla ekonomik faaliyetlerde bulunması amacıyla gerekli düzenlemeler içermektedir. Ancak, ekonomik faaliyetlerin serbestçe yürütülmesi ve hukuk sistemlerindeki gerekli düzenlemelerin yer almaması piyasadaki nispeten zayıf aktörlerin güçlü rakiplerinin uygulamaları karşısında ekonomik olarak zarar görmesi, güçlü aktörlerin dominant pozisyonlarını kullanarak rakiplerinin pazar paylarını küçülterek kendi pazar paylarını artırmasına ve hatta rakiplerin pazar dışına çıkarılmasına sebep olabilir. Dolayısıyla da bu uygulamalar uzun vadede tüketicinin zarar görmesine yol açacaktır.

Bu uygulamaların önüne geçmek amacıyla Amerika Birleşik Devletleri’nde 19. Yüzyılda çıkarılan 1890 Sherman Anti-Trust Act ile birlikte piyasalardaki rekabeti düzenleyen ve kontrol altına alan yasalar yürürlüğe girmiş ve daha sonrasında ülkemizde rekabet hukuku adıyla anılan düzenlemeler hukukumuzun da bir parçası olduğu Kara Avrupası Sistemi’ne girmiştir.

Bu düzenlemelerin bir yansıması olarak; birleşme veya devralmalar da piyasalardaki dengeleri haksız bir şekilde bozabileceğinden rekabet hukuku düzenlemelerine dahil edilmiştir. Ülkemizde 1994 yılında yürürlüğe giren 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) ile 1997 yılında kurulan Rekabet Kurulu (“Kurul”) ülkemizde gerçekleşen veya ülkemizdeki rekabeti etkileyecek düzeyde olan global birleşme veya devralmalarda kriterlere uyan birleşme veya devralmaların onaylanmasında yetkili kuruldur.

Mevzuat

Kanun’un kapsamını düzenleyen ikinci maddesinde; rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme veya devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışların denetlenmesinin Kurul’un görevi ve sorumluluğu olduğu düzenlenmiştir.

Kanun’un yedinci maddesinde; rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme veya devralmaların yasak olduğu belirtilerek sekizinci maddede; Kurul’un Kanun’u ihlal etmeyen birleşme veya devralmalar için bir menfi tespit belgesi verebileceği, onuncu maddesinde; Kurul’a bildirilen birleşme veya devralmaların incelenmesi ve on birinci maddesinde; bildirilmesi gereken birleşme veya devralmaların bildirilmemesi halinde uygulanabilecek yaptırımlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Her birleşme veya devralma rekabeti etkileyecek nitelikte olmadığından Kurul’a bildirilmesi de zorunlu değildir. Kanun’un yedinci maddesinin ikinci fıkrasında; hangi tür birleşme veya devralmaların Kurul’a bildirilmesinin zorunlu olacağının çıkarılacak bir tebliğ ile düzenleneceği belirtilmiş ve bu kapsamda Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4) (“Tebliğ”) çıkarılmıştır.

Hangi Birleşme veya Devralmalar İzne Tabidir?

Kanun’un kapsamını düzenleyen ikinci maddesinde; rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme veya devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışların denetlenmesinin Kurul’un görevi ve sorumluluğu olduğu düzenlenmiştir.

Kanun’un yedinci maddesinde; rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme veya devralmaların yasak olduğu belirtilerek sekizinci maddede; Kurul’un Kanun’u ihlal etmeyen birleşme veya devralmalar için bir menfi tespit belgesi verebileceği, onuncu maddesinde; Kurul’a bildirilen birleşme veya devralmaların incelenmesi ve on birinci maddesinde; bildirilmesi gereken birleşme veya devralmaların bildirilmemesi halinde uygulanabilecek yaptırımlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Her birleşme veya devralma rekabeti etkileyecek nitelikte olmadığından Kurul’a bildirilmesi de zorunlu değildir. Kanun’un yedinci maddesinin ikinci fıkrasında; hangi tür birleşme veya devralmaların Kurul’a bildirilmesinin zorunlu olacağının çıkarılacak bir tebliğ ile düzenleneceği belirtilmiş ve bu kapsamda Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4) (“Tebliğ”) çıkarılmıştır.

a) Birleşme veya Devralma Sayılmayan Haller

Aşağıda yer alan işlemler Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılmayıp bu işlemler için Kurul’dan izin alınmasına gerek bulunmamaktadır.

• Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler,

• Olağan faaliyetleri kendileri veya başkaları hesabına menkul kıymetlerle işlem yapmak olan teşebbüslerin yeniden satış amacıyla satın aldıkları menkul kıymetleri, bu menkul kıymetlerden doğan oy haklarının menkul kıymetleri çıkaran teşebbüsün rekabet politikalarını etkileyecek şekilde kullanmamaları kaydıyla geçici olarak ellerinde bulundurmaları,

• Kontrolün; tasfiye, infisah, ödeme güçlüğü, ödemelerin tatil edilmesi, konkordato, özelleştirme yapılması amacıyla veya benzeri bir nedenle ve Kanun gereği bir kamu kurum ve kuruluşu tarafından elde edilmesi,

• Aşağıda sayılan birleşme veya devralma işlemlerinden herhangi birisinin miras yoluyla gerçekleşmesi.

b) Birleşme veya Devralma Sayılan Haller

Aşağıda yer alan işlemler Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma sayılsa da doğrudan Kurul’un iznine tabi olmayıp ancak Tebliğ’de sayılan kriterleri sağladığı takdirde Kurul’un iznine tabi olacaktır.

• Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da

• Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde; bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması.

Burada geçen “kontrol” ifadesi geniş anlamda olup fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlar anlamına gelmektedir. Özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmeler kontrol aracı olarak nitelendirilmektedir.

Özellikle kamu ihalelerinde büyük kapsamlı projelerin gerçekleştirilmesinde gördüğümüz ortak girişimler (joint ventures – adi ortaklıklar) bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek nitelikte olduğu sürece Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma kabul edilmektedir ve ortak girişimi oluşturan her bir teşebbüs devralan olarak kabul edilmektedir.

Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler de Tebliğ kapsamında tek bir birleşme veya devralma işlemi olarak kabul edilmektedir.

c) İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar

Yukarıda sayılan birleşme veya devralma işleminin aşağıdaki kriterlerden birisini sağlaması halinde söz konusu birleşme veya devralma işlemi Kurul’un iznine tabidir.

• İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yedi yüz elli milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı iki yüz elli milyon TL’yi aşması,

• Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun iki yüz elli milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun üç milyar TL’yi aşması.

Türkiye coğrafi pazarında faaliyet gösteren veya ar-ge faaliyeti olan ya da Türkiye’deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemlerde yukarıdaki her iki halde de aranan iki yüz elli milyon TL eşikleri aranmamaktadır. Dolayısıyla; bu hallerde sayılan diğer eşiklerin aşılması halinde söz konusu işlem Kurul’un iznine tabi olacaktır.

Söz konusu ciroların nasıl hesaplanacağına ilişkin Tebliğ’de detaylı düzenlemelere yer verilmiştir.

Birleşme veya Devralmalarda Kurul’un İzin Prosedürü Nasıl İşlemektedir?

İzne tabi bir birleşme veya devralma sürecinde; iznin birleşme veya devralma işleminin tamamlanmasından önce alınması gerekmektedir.

Kurul’a yapılacak olan bildirim Kurul kayıtlarına intikal ettiği tarihte yapılmış sayılır. Bildirim formu ve ekinde istenen bilgi ve ekler Kurul’un internet sitesinde yer almaktadır. Kurul, ayrıca başvuruyu aldıktan sonra ek bilgi ve belge isteyebileceği gibi yerinde inceleme de yapabilecektir. Bildirim formunda istenen bilgilerin yanlış, yanıltıcı veya eksik olması ya da bu bilgilerde değişiklik yapılması halinde bildirim, bu bilgilerin tamamlandığı veya değiştirildiği tarihte yapılmış sayılır. Kurul, bildirilen birleşme ve devralmaları ilgili teşebbüsler ile faaliyet alanlarını içerecek şekilde internet sayfasında duyurmaktadır.

Bildirim tarihinden itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere bildirmektedir.

Kurul’un başvuruyu değerlendirme süresi 45-60 gün arasında değişmektedir. Bildirim formunda eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgi varsa süre bu eksiklikler giderildikten sonra başlayacaktır. Diğer bir deyişle; bildirim formunda eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgi varsa değerlendirme süresi işlemeye başlamayacaktır. Nihai inceleme sırasında taraflarca etkin taahhütlerin sunulması halinde inceleme süresi kısaltılabilecektir.

Kurul, başvuruları değerlendirirken özellikle; ilgili pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkânı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususları göz önünde tutmaktadır. Kurul’un bu zamana kadar vermiş olduğu kararlarda; ekseriyetler işlemler yönünden izin verdiğini, istisnaen ise izin vermediğini görmekteyiz. Kurul’un işleme izin vermemesi halinde söz konusu karara karşı idari yargıya başvurulabilecektir ve yargı denetimi sonucunda Kurul’un kararı hukuka uygun bulunursa işleme ilişkin tüm işlemler geçersiz olacaktır.

Değerlendirme sonucunda; Kurul birleşme veya devralma işlemine izin verebilir, izin vermeyebilir veya belirli taahhütler karşılığında izin verebilir. Söz konusu taahhütler ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla, birleşme veya devralmaya ilişkin olabilecektir.

İzne Tabi Birleşme veya Devralmalarda Kurul’un İznine Başvurulmamasının Sonuçları Nelerdir?

Yukarıda da anıldığı üzere; izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin tamamlanmasından önce Kurul’un izninin alınması zorunludur. İzne tabi olmakla birlikte Kurul’a izin için başvurusu yapılmamış işlemler için;

• Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alabilir ve eğer işlemin rekabeti bozucu derecede olmadığına karar verirse birleşme veya devralmaya izin verir ancak ilgililere başvuruda bulunmadığı için idari para cezası uygular.

• İşlemin rekabeti bozucu derece olduğuna karar verirse para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir.

Verilecek idari para cezası ise teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında uygulanacaktır. Söz konusu işlem birleşme işlemi ise para cezası her iki tarafa; devralma işlemi ise devralana verilmektedir.

Özet

İzne tabi birleşme veya devralma işlemlerinde gerekmesi halinde Kurul’un iznine başvurulması yasal bir zorunluluk olup uygulamada sıklıkla bu zorunluluğun yerine getirilmediğine şahit olmaktayız. Söz konusu zorunluluğun yerine getirilmemesi sonucunda çok yüksek miktarlarda idari para cezası uygulanabildiği gibi Kurul işlemin rekabeti bozucu düzeyde olduğuna karar verirse işlemin geri alınmasına da karar verebilecektir. Bu nedenle geri döndürülemez zararların önüne geçmek için Kurul’un izninin alınması gerekmektedir.